论文提纲 一、罪刑法定原则含义及意义 二、罪行法定原则面临的司法困境及其成因分析 （一）司法独立性匮乏 1.法院不独立 2．法官不独立 （二）法律专才的人力资源准备不够 （三）刑事司法工作人员的罪刑法定原则思想观念准备不足 （四）社会大众缺乏罪刑法定的法律意识基础 三、走出司法困境的对策 （一）提高司法独立性 1.对现行司法体制进行改革 2.对个案监督进行限制 （二）提高司法工作人员的职业素质和职业技能,推动法律职业共同体的快速形成 1.抓好法学教育工作, 以便为司法职业培养出合格的专门人才 2.严格法律职业的入口制度建设 3.加大已经进人法律职业工作人员的继续学习与教育 （三）推动司法工作人员确立罪刑法定观念, 使他们遵从法律观念而不是政治观念断案 （四）加强宣传教育, 推动罪刑法定意识在民众中的广泛确立 浅析罪刑法定原则在我国面临的司法困境及其解决 【摘要】罪刑法定原则是我国刑法确立的基本原则，但是由于各方面因素的制约，在立法、司法中存在着许多不尽如人意的地方。本文着重分析了我国罪刑法定原则在司法实践中所面临的各种司法困境及成因，并且针对困境提出了解决办法。希望以此完善罪刑法定原则在我国司法实践中的贯彻和实施，以达到罪刑法定原则的防止司法者滥用权力、保护公民的合法权益的目的。 【关键词】罪刑法定原则；司法困境；司法独立 罪刑法定的思想源远流长，早在古罗马便有了适用刑法必须依据法律的规定，但真正称之为罪刑法定原则起源的应该是1215年英国的《自由大宪章》。《自由大宪章》体现的限制王权、保护人民基本权利和自由的思想与资产阶级所倡导的罪刑法定主义同出一辙。但是，罪刑法定最终成为一项普遍原则是17、18世纪资产阶级先驱积极倡导的结果，资产阶级思想家洛克、卢梭等人提出了天赋人权学说，孟德斯鸠提出了三权分立学说，在此基础上，贝卡利亚明确提出了罪刑法定原则。他在1764年的《论犯罪与刑罚》中指出：“超出法律的刑罚是不公正的”。此后，罪刑法定主义在1789年的《人权宣言》中得到进一步体现，该《宣言》第八条规定：“法律知识应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据犯法前已经制定和公布的且依法实行的法律之外，不得处罚任何人”。自此，罪刑法定主义终于从一种思想变成了一种制度，成为世界各国刑法中最重要的原则。 一、罪刑法定原则含义及意义 《中华人民共和国刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一内容及其写在刑法总则部分的立法形式本身都表明我国已将罪刑法定原则法典化。我国《刑法》对这一原则的规定，其实质就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，即要求罪和刑都必须是法律明确规定的，而不仅仅是看行为有什么样的社会危害后果以及社会危害后果是否严重。罪刑法定原则为公民自由与国家刑罚权之间划出了一条明确的界限，它有利于对公民个人权利的保障，是社会主义法治原则在刑法中的直接体现，因此，罪刑法定原则法典化获得了普遍的赞誉，它有利于严格我国的刑事立法、司法和行刑活动，有利于保障我国公民的合法权益，有利于维护我国的国际形象。罪刑法定原则的法典化，标志着我国社会主义法制建设正在逐步走向成熟与完善。但是法定原则法典化并不意味着罪行法定原则在我国生根结果，它在我国至少面临着三大困境：传统困境、立法困境、司法困境。罪行法定原则只有在司法实践中才能得到真正的贯彻实施，罪刑法定原则的最大的困境也恰恰来自于司法领域，故本文着重探讨罪刑法定原则的司法困境及其解决。 二、罪行法定原则面临的司法困境及其成因分析 罪刑法定原则在司法独立以及司法环境的各个方面都面临着严峻的困境，其具体的困境如下： （一）司法独立性匮乏 近代司法独立的概念源于孟德斯鸠的三权分立学说，孟德斯鸠指出：“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权与行政权合而为一，法官便将具有压迫者的力量。”他的这段论述，主要阐述了司法独立应该包括法院与法官两方面，而在我国，目前司法独立仍然存在很大不足之处： 1.法院不独立 我国1982宪法第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”该规定表明，法院独立已经得到了宪法的确认。但事实上，法院独立并没有实现，至少是完全没有实现，法院的不完全独立表现在以下两个方面： 第一，在外部关系上不完全独立。虽然法院外母独立已经在一定意义上得到了宪法以及其他相关法律的确认，但这种独立是不完全的，实际上仍然受到多方的制约，以至于造成法院很难不受任何干预的地理形势司法权。可以从以下方面得到说明： （1）行政权间接的制约着司法权。在我国现行宪政体制中，宪法明确规定法院依法独立行使审判权，即将审判权赋予法院，并且这种权利是不受其他机关与个人的制约的。但法院的外部关系导致这种独立并不能完全实现。在现行体制下，从中央到地方，各级法院的人事任免和财政供给分别受同级国家权力机关和行政机关的控制，从理论上讲，这些对法院来讲处于上位关系的权利主体应当而且完全可以实现在我约束，但是实践中他们也有可能利用工作指导、人事任免、经济控制等权利来贯彻自己的意志，从而产生对审判权的非程序化，甚至是非法干预。 （2）地方、部门保护主义是司法环境改善的严重障碍。目前我国地方法院是按照行政区划设置的，因此在很大程度上形成了法院对地方政府的依附关系。法院在人、财、物方面一直由行政机关管理和支配，她的地方法院不得不受制于地方政府。在地方利益的驱使下，“争管辖权”、“该受案的不受案”、“滥用刚强制措施”、“枉法裁制、丧失正义”、“阻挠一地法院的办案和执行”等作为地方保护主义现象已经成为不容忽视的问题。司法权的地方化，地方保护主义、部门保护主义已经成为我国现行司法体制下司法运作过程中的重大障碍。 第二，法院在内部系统关系上的不完全独立。法院的这种内部关系主要在于行政的级别关系上。在我国，现行司法辖区与行政区划何以的体制，决定了不同层级的法院之间，绝不单纯是不同审计的关系，而是具有行政意义的上下级领导关系。上一级法院有权对下一级法院的工作进行指导，甚至对个案进行“提前介入”的干预，而下一级法院因处于被领导的地位而不得不接受来自上级的“指示”，有时甚至还主动的就按键的判决向上一级法院请示汇报。“不同层级法院之间的这种关系实际上就是给不正当的司法干部提供了空间。”然而，在我国来自法院系统内部具有着普遍性的上请制度的存在是不容小觑的现实问题，已经构成了对审级制度的严重威胁。这种上请制度存在于司法活动长期形成的习惯中，一般对于重大，复杂，疑难的案件，下级法院在开庭前，审理过程中或者庭审后，向上级法院请示如何处理。上级法院似乎乐于对下级法院承办案件的定罪量刑问题发出具体的指示。在有的案件审理活动中，这种请示甚至层层上达最高法院。 2.法官不独立 如果说司法独立的最重要的价值就在于排除对司法者的干预而使司法者独立的依据法律与良知裁判案件的话，司法独立就只能是具体的裁判者的独立，而不应该是或者仅仅是一个机构的独立。如果作为司法者的法官不是独立的，司法独立也就是一句空话。因为如果法官不独立，就意味着法官并不能不受干扰的只依据事实和法律裁判案件，因而也就失去了厚着基本失去了司法独立的主要价值。 第一，法院内部管理体制是法官独立实现的主要障碍。长期以来，我国的法官管理体制和审判工作的管理模式并不是根据法官和司法活动的特点构建的，而是采取行政管理的体制和模式，法官被纳入公务员序列各级法院的法官与相应的地方行政官员的级别相对应这种行政等级制度适用于法院，造成了对法院的完全行政化管理的模式，使得法官进行独立审判和独立决定某事成为不可能。 第二，检察长列席法院审判委员会是司法审判的重要表现。根据人民法院组织法第九条规定，各级人民法院审判委员会会议由院长主持，本级人民检察院检察长可以列席，检察长在刑事诉讼中，是提起诉讼的一方，具有原告的性质，如果原告同时是法律监督者的身份，直接或间接的，在案件定罪量刑上会对法院产生影响和压力。 司法独立是罪刑法定原则在司法实践过程中所不可少的司法环境，没有司法的独立,对那些旨在增强行政权威的强制性力量的滥用就不能进行有效的规制和防范。柏拉图说过：“如果一个国家的法律处于从属地位，没有权威，我敢说这个国家一定要覆灭；然而，我们认为一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得尊重和诸神的赐福。”要让法律获得权威，首先必须是司法机关获得尊重和独立，不受任何其他权利的肆意干扰和侵袭。如果司法权和立法权合二为一，就会出现对公民生命和自由实行专断的权利，因为法官跟立法者合二为一。如果司法权和行政权合二为一，法官将握有压迫着的力量。“司法权应当从立法和行政两个部门中分离出去，并独立于他们，使他能对这两个部门形成制约。”法官也应当免于外界的干预，不能为不同的利益所左右，他们应该独立于任何人，任何团体，从而达到司法裁判上的独立。罪刑法定原则本身就是权力分立原则的延伸，它必然要求独立的司法，司法独立是罪刑法定原则司法化所必须得司法环境。 （二）法律专才的人力资源准备不够 我国目前的司法队伍中, 经过正规的法律专业学习及职业训练的人虽然有了较快的增加, 但总体数量还不多。其主要原因在于, 此前在相当长的时间里对进人司法队伍的“ 门槛”设置过低致使许多没有经过专门而严格的法律专业学习与法律职业训练的人轻易地进人了这个队伍。大量无任何专业知识背景的人可以轻易地进人司法队伍, 是我国刑事法制难以实行罪刑法定原则的致命伤。因为, 这些司法工作人员儿乎没有什么法律专业知识, 当由他们处理刑事案件时, 往往只凭朴素的感情与直觉办案, 或者听凭上级领导定夺。而在时下的很多地方, 执掌司法权力的主要领导人中有相当多数也没有经过系统的专业学习及职业训练, 更缺乏应有的法律意识及人权意识, 常常发出盲目的、错误的甚至是违法的命令。在这种情况下, 罪刑法定原则的约束早就不知丢到哪去了, 冤假错案的出现也就在所难免。 （三）刑事司法工作人员的罪刑法定原则思想观念准备不足 当面对某些危害社会的行为时, 司法工作人员更愿意从维护国家与社会整体利益的角度出发, 在定性上往往倾向于作不利于被告人的解释与适用, 在量刑上往往倾向于对犯罪人施加较重的刑罚处罚, 而不愿意作无罪判决或者从轻量刑的处罚。一言以敝之, 一是因为在当前社会主流的意识形态中, “ 国家本位”和义务本位还占有较大比重, “权利本位” 的观念仍居于从属地位；二是因为法律观念的独立性尚未得到最终的确立, 法律观念对政治观念仍然具有强烈的依附性, 因而司法工作人员习惯于或者优先于从政治观念的角度来诊释法律与适用法律。这是刑事司法工作人员所面临的两难的选择：当他们在查处某个刑事案件时，法律职业的地位与背景要求他们按照法律的观念进行思考与决断；但另一方面国家公务员的地位与背景则要求他们按照政治的观念进行思考与决断。因此，之所以出现司法工作人员更多的是从政治观念的角度而不是从法律观念的角度来解释与使用法律，还是因为他们不具有独立的职业地位与职业人格。 从学理上看，罪刑法定原则的本质是以 “权利本位”的价值观来支撑的, 其核心内涵是尊重人权与保护人权。罪刑法定原则的司法化本质地要求我们在刑事司法实践查处涉嫌刑事犯罪案件活动中, 当涉及到保护国家、社会利益与公民个人利益发生冲突时, 应当以保护公民作为优先考虑, 对刑法的规定作有利于被告人的解释与适用, 而不是作有利于国家与社会的解释与适用。因此, 在一个还没有确立真正的 “权利本位”、价值观的社会结构中, 当一个司法工作人员还不能完全地遵从独立的法律观念进行思考与适用法律的情况下, 要全面地实行罪刑法定原则, 显然也是有困难的。 （四）社会大众缺乏罪刑法定的法律意识基础 国家法律能否在司法中得到准确而全面的贯彻实施, 并非只是国家司法机关的事, 也是广大公民的事。而广大公民能否自觉地遵守国家的法律, 离不开他们对于法律具有的“ 忠诚”度与“ 认同”度。罪刑法定原则的贯彻也是如此。在司法实践中, 我们常常可以见到, 当一个被害人因故死亡或者受伤, 不管加害人是不是应当负刑事责任或者应负的刑事责任有多大, 被害方的亲属们往往就会聚集起来闹事, 对地方政府及司法机关施压要将加害方抓起来, 作出严厉的刑事制裁。而不少地方政府及司法机关为迫求一方安宁, 以求太平, 也往往迁就闹事方的压力, 并可能最终不顾加害方是否在法律上真的有罪, 而对其作出违法的有罪判决, 甚至作出违法的重罚。罪刑法定的意识要求社会大众有足够的心理承受力与心理宽容度, 宁可放纵真正的罪犯,但决不要冤枉无辜的公民。这样的法律意识若没能建立起来， 我们必定无法快速地实现罪刑法定原则的司法化。 从宏观的角度分析, 罪刑法定原则未能全面得到贯彻实施的根本原因在于, 我们国家的社会模式尚未形成市民社会与政治国家的分化与对立, 即仍然处在从一元化社会模式向二元化社会模式转化的过程中, 社会转型尚未完成。从社会历史发展与刑法演变沿革的相互关系看, 两者具有如下的规律性关系。一元化社会模式下的刑法, 是具有罪刑擅断主义特征的刑法。在政治国家与市民社会分化之前的社会结构中, 刑法主要具有这样三种特性，一是完全作为政治统治的工具, 是政治的附庸, 承担着广泛的政治功能, 刑法泛政治化；二是刑法在法律体系中常常是唯一的法律或者是第一线的法律, 习于被统治者用来对社会关系进行全面而广泛的干预, 其它部门法因受到刑法的压抑而不能得到应有的发展；三是刑法具有直接而单纯的镇压功能,并且往往运用不受节制。在严刑峻罚之下, 社会发展缓慢甚至趋于停滞。而二元化社会模式下的刑法, 才使刑法具有了罪刑法定主义的特征。在二元化社会模式下, 宪法成为凌驾于国家与社会之上, 平衡权力与权利的根本大法, 从而在法治主义的宪政体制中, 刑法也具有三种特性：一是刑法摆脱政治的羁绊, 开始具有独立的品格, 刑法的政治功能弱化；二是刑法收缩调整范围, 只对那些重要的社会关系进行干预, 由此而使其它部门法开始得到长足的发展, 并逐渐取代刑法而成为调整社会关系的第一线的法律, 刑法成为二线法律, 即其它部门法的”保障法”；三是刑法的教育功能与惩罚功能并重, 刑罚趋于轻缓与谦抑, 其运用受到严格的限制。在宽刑缓罚之下, 社会充满生机与活力, 社会发展速度日益加快。 三、走出司法困境的对策 为了能够更好、更快的走出司法困境，针对以上面临的问题，现提出如下对策： （一）提高司法独立性 1.对现行司法体制进行改革 改革的关键在于必须打破地方政府对法院人、财、物的支配权，减少法院对行政权的依附。根据诸多学者建议，可以重新设置基层和中级法院。在现有四级法院设置不变的情况下，在全国设立大区分院，专门负责跨省的上诉案；省内设立小区分院，专门负责跨地区上诉案。此外，为了防止行政机关的干扰，摆脱对行政权的依附关系，还必须实行司法经费单列，由人大批准拨款，不再受政府财政的牵制。法院在政治地位与党内职位上应该高于或者至少平等与政府的职位，法院的手掌在国家权力体系中和党内领导体制下部应该是行政首长的“下级”。 2.对个案监督进行限制 为了防止人大的个案监督对法院独立审判的干扰，必须对个案监督进行限制。人大对法院的监督职能是事后的整体监督，而非事前的个案监督，人大不能直接介入或从事案件的审理工作，不能对正在设立的案件做出决定或者发表任何意见。为了避免人大监督的地方保护主义，应当对法院体制进行改革。在现行的一府两院的体制下，法院院长的选举和审判员的任免，可由同级人大改为上一级人大产生，即县级法院院长由省级人大选举，任命；省级法院人选由全国人大选举、任命。这样法院不再对同级人大，同级党委负责，而是对上级人大负责，受上级人大的监督。这也可以使司法机关免受地方利益的影响、干扰。同时 ，对于法院的质询也应该在程序上严格把关，决不能任由个别代表凭私情私愤滥用质询权。 （二）提高司法工作人员的职业素质和职业技能,推动法律职业共同体的快速形成 1.抓好法学教育工作，以便为司法职业培养出合格的专门人才 目前当务之急是应当建立法学教育的评估机制, 要按照评估标准对现有的法律教育资源进行整合, 让那些近年来仓促上马的不符合办学条件的某些高校的法律院系下马停办,让那些不具备开办法律本科专业条件的某些新办法律院系的优秀法学师资转移到那些具备办学条件的法律院系,充实那里的师资力量。 2.严格法律职业的入口制度建设 我们必须对法律职业的人才吸纳设置一个人口, 即必须通过国家司法考试, 才能从事法律职业, 而不能也不应该为某些未经国家司法考试的人进人法律职业队伍开另外的口子。我们还必须进一步完善国家司法考试的方法, 要研究提高国家司法考试的”软门槛” , 即对考试内容予以合理设置, 只让那些经过法律院系专业学习的本科学历以上的人员通过考试, 而使那些未经法律院系专业学习的、只靠参加过儿周的“ 辅导班”学习或者纯粹靠自学的人员绝对不可能通过考试。 3.加大已经进人法律职业工作人员的继续学习与教育 目前这种由人民法院、人民检察院及司法行政部门分别对各自的法律职业人员进行继续教育与培训的做法应当予以改革。因为它无助于法律职业人员形成统一的法律观念、法律思维方式、法律语言习惯与法律操作技能。既然我们已经承认法律职业人员应当通过同一个考试的人口进来, 才能保证他们具有基本的从事法律职业的共同素质那么, 我们也应当承认有必要为他们设置同一条继续学习的大道, 才能保证他们具有更高的胜任法律职业的共同素质。只有对法律职业人员进行统一的继续学习与教育, 才能推动法律职业共同体的建立, 使法律职业人员在一个平台上以彼此一致的观念思考问题, 以彼此相通的语言对话, 以彼此相熟的技能处理案件。唯其如此, 罪刑法定原则才有望在刑事司法实践中得到切实的贯彻实施。 （三）推动司法工作人员确立罪刑法定观念, 使他们遵从法律观念而不是政治观念断案 刑法的生效实施为我国刑法学界的理论工作者们研究与宣传罪刑法定原则提供了坚实的法律依据与法律基础, 这使得我国刑法学界的理论工作者们的研究不再是刑法生效之前的那种理论型的纯学术研究。我国刑法学界的理论工作者们在研究与宣传罪刑法定原则的工作中, 肩负着重要的历史史命。我们有义务通过对于罪刑法定原则的研究与宣传让那些在职的或者将要任职的司法工作者们知道, 在刑法中确立罪刑法定原则的意义主要有这样两个方面： 第一, 它结束了新中国长达近年没有罪刑法定的刑法发展史, 这是对以往相当长时期的刑事法制发展历程的扬弃同时也是开创了我国刑法迈向罪刑法定原则的新历程, 从而使他们明确刑事法制发展的方向, 才能为此而努力。 第二, 虽然罪刑法定原则在目前的司法实践中受到许多障碍因素的影响而一时难以得到全面的实施, 但是, 罪刑法定原则在刑法中的确立是我们国家一次史无前例的刑事立法与司法上的观念更新, 是一场其重要性不亚于多年前“ 实践是检验真理的唯一标准”大讨论的刑法领域重要的思想解放运动, 也是对以往相当长时期占主导地位的刑事法律观念的扬弃。因此, 刑事司法工作人员必须以刑法上的罪刑法定原则为据, 不断地对自己头脑中根深蒂固的罪刑擅断观念予以否定, 从而才能最终确立罪刑法定原则的观念。 （四）加强宣传教育, 推动罪刑法定意识在民众中的广泛确立 对公民宣传普及刑法的基本原则与基本观念尤其是罪刑法定的原则与观念, 则要比普及刑法的知识艰巨得多、困难得多, 远非靠几场普法讲座就能够完成。也就是说, 普及罪刑法定原则这样带根本性的刑法基本观念的任务远未完成。在我们看来, 对刑法基本原则与基本观念的宣传与教育, 是一个深层次的变革和重塑，需要持久的广泛的更深人的普法工作才能完成。既要靠大量的普法讲座, 更要靠各种媒体的广泛宣传；既要靠司法机关的大量判决，也要靠检察机关起诉工作与刑事律师的辩护工作等潜移默化地综合地产生作用。在这方面, 司法机关负有艰巨的任务, 应当通过具体案件的处理向社会大众灌输罪刑法定观念, 引导他们了解罪刑法定原则。特别值得指出的是, 司法机关不应当盲目地屈从受害方或者其它人员的错误要求甚至违法要求,以牺牲犯罪嫌疑人的合法权利为代价换取受害方的不闹事, 换取一方太平。如果对于受害方的错误要求进行违法的妥协与让步, 其结果必然会扭曲社会大众的法律观念, 永远也不可能使他们接受罪刑法定观念, 并最终使罪刑法定原则得不到真正的贯彻实施。但不管采用哪种方式，都应树立人权保障优先的价值取向。 总之，罪行法定原则在我国面临着各种困境，司法困境只是其中之一。但是，司法方面的困境严重阻碍着罪刑法定原则在我国的贯彻实施，我们必须及早的解决这些困境，完善罪刑法定原则在我国司法实践中的贯彻和实施，以达到罪刑法定原则的防止司法者滥用权力、保护公民的合法权益的目的。 【参考文献】 [1].（意）贝卡利亚.论犯罪与刑罚.中国大百科全书出版社，1993.（6）.11. 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